FB คุณพงษ์นรินทร์ Transfer Pricing Specialist
Secondary Adjustment ในกฎหมายไทย
| เรื่อง | Secondary Adjustment ในกฎหมายไทย |
| แหล่งที่มา | FB คุณพงษ์นรินทร์ Transfer Pricing Specialist |
| วันที่ | |
| ประเภทภาษี | |
| ข้อกฎหมาย | |
| คำถาม | Secondary Adjustment ในกฎหมายไทย |
| คำตอบ | Secondary Adjustment ในกฎหมายไทย ผมย้อนกลับไปอ่านโพสต์ที่แล้ว รู้สึกโพสต์นั้นไม่ค่อย Made Easy เท่าไหร่ และได้กลิ่นนมเนยแรงไปหน่อย เพราะพยายามเก็บความจากภาษาอังกฤษแบบวิชาการของ OECD มากไป ครั้งนี้ผมเล่าเรื่อง Secondary Adjustment ในบริบทของกฎหมายไทย หวังว่าโพสต์นี้จะฟังง่ายขึ้นครับ หลังจากมีคำสั่งฯ ป. 113/2545 ได้ไม่นาน สรรพากรได้จัดตั้งกองกิจการพิเศษเป็นแนวหน้าก็เริ่มตรวจสอบภาษีราคาโอนอย่างแข็งขัน ในหลายๆ กรณี เมื่อสรรพากรประเมินราคาโอนทำให้รายได้เพิ่มขึ้นหรือรายจ่ายลดลงเพื่อคำนวณภาษีขาดพร้อมทั้งเบี้ยปรับและเงินเพิ่มแล้ว สรรพากรยังเพิ่มเติมด้วยประเมินภาษีจากการจำหน่ายกำไรตามมาตรา 70 ทวิอีกด้วย คำถามคือการประเมินในท่อนท้ายนี้เป็น Secondary Adjustment ใช่หรือไม่? และในสมัยนั้นกฎหมายไทยให้อำนาจสรรพากรทำเช่นนั้นใช่ไหม? ผมได้ยกคำกล่าวของอาจารย์อมรศักดิ์ พงศ์พศุตม์ ในโพสต์เรื่อง Thin Capitalization ว่า “Deemed dividend ทำไม่ได้ เพราะต้องผ่านกระบวนการของผู้ถือหุ้นและอนุมัติจ่ายเงินปันผล” ส่วนภาษีจากการจำหน่ายกำไรตามมาตรา 70 ทวิ ใช้กับกรณีของบริษัทที่จดทะเบียนตามกฎหมายต่างประเทศ เข้ามาประกอบกิจการในไทยผ่านสำนักงานสาขา เช่นในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7323/2560 วินิจฉัยว่า “โจทก์พิสูจน์ไม่ได้ว่าวิธีการที่ใช้กำหนดค่าใช้จ่ายปันส่วนเหมาะสม และเป็นไปเพื่อความจำเป็นของกิจการสาขาในไทย และโจทก์จ่ายเงินทั้งหมดออกไปต่างประเทศจริง จึงถือว่าเงินดังกล่าวเป็นเงินกำไรหรือเงินประเภทอื่นที่กันไว้จากกำไรซึ่งจ่ายออกไปจากไทย อยู่ใต้บังคับเสียภาษีตามมาตรา 70 ทวิ” แต่กรณีราคาโอนมักไม่ใช่บริบทของสำนักงานใหญ่กับสาขาในไทย แต่เป็นบริษัทย่อยที่จดทะเบียนตามกฎหมายไทย กับบริษัทแม่หรือ Related Co จึงไม่ได้เป็นกรณีตามมาตรา 70 ทวิได้หรือ ในยุคก่อนกฎหมายเฉพาะเกี่ยวกับราคาโอน ผมมีโอกาสร่วมในการเจรจาตกลงราคาล่วงหน้า (Advance Pricing Agreement) ระหว่างระหว่างสรรพากรไทยและญี่ปุ่น กับกลุ่ม MNE ผู้ผลิต Microchips ครั้งนั้นบริษัทเสนอเรื่อง Secondary Adjustment ด้วย แต่ไม่ได้ถือเป็น Deemed Dividend ผู้เสียภาษีตกลงกับสรรพากรไทยจะปรับปรุง Primary Adjustment หากอัตรากำไรของบริษัทย่อยในไทยต่ำกว่า Inter-quartile range และเสนอให้ทำ Secondary Adjustment โดยถือว่ากำไรส่วนเกินที่ไปตกกับบริษัทแม่เป็น “ค่าสิทธิ” (คือ Deemed royalty) ตามมาตรา 70 จึงต้องเสียภาษีหัก ณ ที่จ่ายในไทยอีก 15% เป็นต้น ปัจจุบันนี้ประกาศอธิบดีฯ ฉบับที่ 400 ข้อ 11 กำหนดว่า หลังการปรับปรุง Primary Adjustment แล้ว ถ้ายังมีรายได้ที่บริษัทยังไม่ได้รับจากคู่สัญญา หรือยังมีรายจ่ายส่วนที่จ่ายออกไปให้คู่สัญญา เจ้าหน้าที่ฯ มีอำนาจถือเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40 และสามารถปรับปรุง Secondary Adjustment ตามมาตรา 65, 70 และ 70 ทวิแห่งประมวลรัษฎากร ผมได้ยินว่าในการเจรจา APA สรรพากรไทยจะกำหนดให้มี Secondary Adjustment ในลักษณะ Deemed Dividend เสมอ แต่หมายเหตุนิดนึงว่าเป็นกรณีที่บริษัทคู่เจรจามีการถือหุ้นกัน โดยสรุป ประกาศฯ ฉบับที่ 400 ให้อำนาจเจ้าหน้าที่ฯ ทำ Secondary Adjustment ได้ นอกจากจะประเมินปรับปรุงเพิ่มรายได้หรือลดรายจ่ายของบริษัทไทย พร้อมเบี้ยปรับ เงินเพิ่มไปแล้ว เจ้าหน้าที่ฯ ยังสามารถประเมินภาษีหัก ณ ที่จ่ายจาก Deemed Dividend (อาจเป็น Royalty หรือ Interest ตามแต่กรณี) กับคู่สัญญาในต่างประเทศได้อีกด้วย phongnarin_r@drkilaw.com
ขอขอบคุณข้อมูลจาก FB: Phongnarin Ratanarangsikul ที่อนุญาตให้นำความรู้ดีๆ มาเเบ่งปันใน Website Tax-EZ ค่ะคลิ๊กที่นี่ เพื่อติดตาม FB เพจ " Phongnarin Ratanarangsikul " |
